Por Julio Battistoni y Rodrigo Barbano
Estado de las demandas de inconstitucionalidad y la intervención del Fiscal de Corte.
En diciembre de 2014 la Cámara de Diputados con los votos del Frente Amplio, sancionó la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), conocida como Ley de Medios1https://archivo.presidencia.gub.uy/sci/leyes/2014/12/cons_min_941_parte1.pdf, solo trata de los medios que usan el espectro radioeléctrico -patrimonio de todo los uruguayos- no de los otros medios, de comunicación como prensa.
Las críticas a la ley expusieron una vez más sus profundas diferencias ideológicas y de modelo de país con el Frente Amplio. Éstas se centraron en catalogar el proyecto como una «ley mordaza», que pretendería ejercer control sobre los medios de comunicación, y que permitiría al poder de turno coartar la libertad de expresión, entre otros argumentos2https://www.elpais.com.uy/informacion/fa-sanciono-ley-medios-vazquez.html.
Las críticas del gran empresariado, que habían llovido desde antes de que la ley tuviera un texto, no se hicieron esperar y se materializaron en un pedido de inconstitucionalidad de veintisiete artículos de la ley interpuesto por DirectTV, buena parte de los cuales son esenciales para su funcionamiento, y hacen a la protección de la sociedad contra monopolios o a la protección de sectores vulnerables ante cierto tipo de publicidad (como el infantil).
En abril de 2015, el Fiscal de Corte, Dr. Jorge Díaz, emitió opinión sobre el referido pedido de inconstitucionalidad; en junio del mismo año lo haría respecto del presentado por el Partido Independiente, referido específicamente al artículo 143, sobre publicidad electoral3https://www.elobservador.com.uy/fiscal-corte-y-una-acalorada-defensa-la-ley-medios-n653146. En dichos dictámenes, no solo se rechaza la noción de que dicha regulación es inconstitucional, sino que oportunamente echa por tierra la gran mayoría de las críticas a la ley presentadas por la empresa DirectTV.
Las opiniones de Díaz, rechazan tácita o explícitamente las gruesas críticas planteadas por la oposición que atacaba la regulación como una «ley mordaza» o «fascista» y «violatoria de la libertad de expresión» También avala partes sustantivas de la ley, tales como la regulación de contenidos, protección a la infancia, la obligación de emitir señales de TV abierta en la televisión para abonados, la publicidad electoral gratuita, los límites a la publicidad comercial y la existencia del Consejo de Comunicación Audiovisual.
No obstante, Díaz entiende que cuatro artículos de la ley son inconstitucionales íntegramente, en tanto diez lo serían parcialmente; ello se deriva principalmente de priorizar la libertad de empresa sobre los demás derechos. Esta jerarquización se transparenta en sus planteos contrarios a la retransmisión de eventos de interés general, a la limitación a la cantidad de suscriptores por empresa, a la prohibición de la formación de corporaciones que acaparen todos los rubros de las telecomunicaciones (comunicación audiovisual, telefonía, transmisión de datos, etc.), y a la promoción de la producción nacional para la televisión uruguaya.
Limitación de cantidad de suscriptores
El artículo 55 de la LSCA limita en el porcentaje del mercado que puede abarcar una sola empresa de televisión para abonados, en un 25% del mercado total, o un 35% del mercado en cada territorio. El Fiscal de Corte señala que esta disposición «distorsiona el libre juego de mercado» y restringe la libertad de las empresas de crecer y de los usuarios de elegir lo que más les convenga.
Sin embargo, la fijación de tales porcentajes no resulta antojadiza. La limitación al 25% del total del mercado es idéntica a la adoptada en la legislación argentina, declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia argentina en octubre del año 2013.
Su sentido puede advertirse claramente: evitar que una empresa o corporación mediática tenga, de hecho, una incidencia tal en el mercado que pueda limitar -procurando sus intereses económicos, como toda empresa, claro está- la proliferación de ideas, voces u opiniones que todo desarrollo democrático requiere. Cuantas más sean, mejor.
Creemos que la Constitución no prohíbe al Estado procurar el interés general de este modo. Y sobre que el 25% del mercado total de un país o el 35% de un mercado local, son cifras claramente relevantes para poder tener un control de hecho sobre aquel, no hace falta, casi, argumentar. Basta preguntar a cualquier operador comercial, de cualquier sector económico, qué facilidades o prerrogativas le otorga a una empresa el dominar el 25 o 35% de un mercado.
Se trata, en definitiva y a nuestro juicio, de una binaria decisión: mercado o pluralidad. Una democracia robusta no admite, creemos, más que una respuesta.
Limitación a los conglomerados de telecomunicaciones
Por su parte, el artículo 56 de la ley LSCA especifica que quienes presten servicios de comunicación audiovisual, no podrán intervenir en el mercado de servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos. El Fiscal de Corte estima que esta disposición no resulta medio idóneo para impedir la formación de monopolios u oligopolios, y no existe, por ende, un interés general en la limitación dispuesta.
Evidentemente, el legislador opina en forma contraria. De lo contrario, y ante todo, la ley no hubiera sido promulgada. Esa sola constatación basta para desestimar el argumento por el cual se concluye en la inconstitucionalidad. A nuestro juicio, la prohibición dispuesta resulta un medio idóneo para impedir la formación de monopolio u oligopolios.
Resulta un hecho notorio que los mercados de servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, resultan crecientemente vinculados. Mediante la transmisión de datos, por ejemplo, pueden transmitirse programas de televisión o cualquier otro producto audiovisual. No hace falta aclarar -basta con preguntar a cualquier persona que utilice Internet, y cuanto más joven más acrecentada es la tendencia- que es cada vez más común ver series, programas de televisión o películas por Internet. Resulta ya, una tendencia irreversible.
De manera que si la ley prohibiese a cualquier empresa o corporación económica -exclusivamente mediática o incluso que abarque numerosos sectores económicos, como existen numerosos ejemplos- tomar una parte tal del mercado, que haga -de hecho y por la indiscutible preeminencia que tal posición le confiere- peligrar la proliferación de ideas, voces, opiniones o agentes relevantes divergentes con sus intereses, pero, por otro lado permita que tal empresa o corporación mediática eluda tal prohibición transmitiendo datos con contenido audiovisual (programas de televisión, por ejemplo) que, de hecho, hagan que esta empresa domine tal mercado, estaría borrando con el codo lo que escribió con la mano.
De nada sirve prohibir en un artículo la formación de un monopolio u oligopolio, y permitir que el mismo se forme mediante el crecimiento de tal empresa en un mercado vinculado.
En definitiva, y siendo un hecho notorio que los mercados referidos están -y estarán cada vez, más, conforme se avance en la rapidez y calidad de la transmisión de datos- íntima y crecientemente vinculados, se trata de evitar que la formación de monopolios, oligopolios o agentes dominantes provoque un silenciamiento de ideas, opiniones o voces disímiles.
Promoción de la producción nacional
Resulta interesante, en el punto, una aseveración primaria que el Fiscal de Corte realiza sobre este punto: no toda regulación de contenidos es contraria a la Constitución. No obstante ello, el Fiscal de Corte estima que el literal C) del artículo 60 traspasa la barrera de la regulación, para ingresar en la co-gestion o co-gerencia. Este literal -así como los restantes tres literales del artículo- refieren a ciertas pautas comunes a servicios de TV comerciales y públicos, disponiendo ciertas cuotas y porcentajes que deberán destinarse a producción nacional, por ejemplo.
No puede compartirse la objeción del Fiscal de Corte. El referido literal no hace otra cosa que lo mismo que los literales A), B) y D) -que para el Dr. Díaz sí son constitucionales-, solo que de un modo más detallado.
En definitiva, es una cuestión de grado. La opinión del Fiscal de Corte acerca de que el grado y minuciosidad de la regulación en este literal resulta demasiada y por ende ingresaría en el ámbito de la co-gestión o co-gerencia, es absolutamente subjetiva, fundada en su sola opinión, lo que en modo alguno puede determinar que la norma resulte inconstitucional.
No existe Estado moderno sin regulación de la actividad económica, y la legislación de nuestro país desde hace décadas –durante todo el siglo XX- ofrece abundantísimos ejemplos al respecto, por lo que el Estado Juez y Gendarme en el que parece situarse este dictamen, definitivamente ha sido abandonado en el mundo entero. Resulta sorprendente por ende, que ante tal realidad la Fiscalía de Corte hable de «co-gestión» respecto de mecanismos regulatorios existentes en numerosos países de nuestro entorno cultural, muchas veces a través de fórmulas y criterios más estrictos que los de nuestra LSCA.
La decisión sobre hasta dónde abarcará la regulación -salvo extremos irracionales, que, por supuesto, no es el caso- resulta una decisión de mérito. Y compete, por ende, al legislador.
Considerar lo contrario implicaría una alteración de la estructura constitucional de poderes. Pero aún si esto inexplicablemente ocurriere, bastaría con reducir la minuciosidad en la regulación por parte de tal inciso, para salir del ámbito de la «co-gestión» a que refiere el Fiscal de Corte.
En definitiva, no creemos que regular los porcentajes de programación que deberán destinarse a producción nacional, o cultural por ejemplo, resulte alejado de la Constitución. Cabe preguntarse, ¿es éste el nivel de incidencia o de decisiones que tendría un gerente -el Fiscal de Corte es quien lo nomina en esos términos- en cualquiera de las empresas audiovisuales reguladas? Basta hacer la pregunta para advertir que la respuesta solo puede ser, unívocamente, negativa.
El mero sentido común indica que requerir dos horas semanales, por ejemplo, de programas dedicados a agenda cultural, o promover la producción o coproducción nacional, no es «co-gerenciar» empresa alguna, sino fortalecer la producción nacional y asegurar pluralidad de temáticas y materias en toda grilla audiovisual. Que es lo que hace un Estado social y democrático de Derecho en el mundo contemporáneo, y es lo que hace la LSCA.
Eventos de interés general
No tiene sentido abundar acerca de la legítima, sana y proverbial pasión que genera en nuestro pueblo el desempeño de nuestras selecciones nacionales de fútbol y de básquetbol. En tal sentido, los artículos 39 y 40 de la LSCA disponen que, exclusivamente en instancias definitorias de torneos internacionales y en instancias clasificatorias para los mismos, dichos trascendentes eventos, en caso de ser transmitidos por televisión, deban ser transmitidos a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto, en directo y simultáneo. Si no existe ningún prestador interesado en la transmisión, será el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional quien lo haga, de resultar técnicamente posible, en forma gratuita. La transmisión se realizará en forma ininterrumpida, incluyendo los mensajes publicitarios incorporados en la señal entregada por el titular de los derechos.
El Fiscal de Corte considera que la sistemática legal resulta inconstitucional porque vulnera los derechos de propiedad, libertad de empresa y seguridad jurídica. Estima, además, que la retransmisión de eventos implica una injerencia del Estado en una negociación privada. No puede compartirse este punto de vista.
En primer lugar, la ley no interviene en una negociación privada, sino que, por el contrario, la propicia. Dispone que para ciertos eventos muy particulares y definidos que suscitan en tal modo el interés general, resulta justo y beneficioso para la población que sean transmitidos por televisión abierta. Ante ello, deja librado a la negociación entre las partes los términos, modalidades y condiciones de contratación. Es algo ajeno al Estado y corresponde a las empresas intervinientes.
Luego, sí y solo sí dichas negociaciones resultaren infructuosas -lo cual resulta improbable: toda empresa de televisión abierta querrá transmitir dichos eventos por la expectativa e ingreso en publicidad que generan-, para no dejar el interés general librado a una negociación contractual de voluminosas empresas de medios, dispone que subsidiariamente serán transmitidos por el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional. En forma gratuita, sí, pero con los mensajes publicitarios incorporados en la señal entregada por el titular de los derechos. La pregunta, estimamos, surge ineludible: ¿qué preferirá un anunciante? ¿que su publicidad llegue al acotado público de suscriptores del propietario de la señal titular de los derechos o que llegue a la totalidad de la población, en un evento que genera el ferviente interés que todos podemos percibir?
La LSCA no vulnera los derechos de propiedad, libertad de empresa ni seguridad jurídica. Simplemente, propicia una negociación entre privados para las instancias definitorias -no cualquier instancia- de las selecciones uruguayas de fútbol y de básquetbol. Y si dicha negociación no prospera, la consecuencia práctica e ineludible no puede sino redundar en un notorio acrecentamiento de los ingresos publicitarios del adjudicatario de la señal titular de los derechos de transmisión respectiva.
Entre mercado y el interés general de la población, escoge el último, simplemente propiciando una negociación, que le es ajena e incluso probablemente resulte beneficiosa para todos los agentes privados intervinientes, y sin causar perjuicios a nadie.
En definitiva, la LSCA resulta un hito fundamental en la concreción de varios postulados del Frente Amplio en la materia, cuales son la promoción del mayor pluralismo de voces y opiniones, la defensa de la producción nacional y la evitación de monopolios u oligopolios.
