Patentes en el Uruguay (I)

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Se llama Cristina Dartayete, tiene 66 años y es abogada. Trabajó en la UdelaR y posteriormente en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial del Ministerio de Industria y Energía, como asesora y luego ocupando el cargo de directora en el anterior período de gobierno. Se jubiló el año pasado y desde entonces coordina la Red de Propiedad Intelectual.

¿Que es la Red de Propiedad Intelectual?

La red fue una iniciativa de varias entidades que surgió mientras yo estaba en la dirección de la oficina y que tenía la finalidad de crear un organismo que permitiera utilizar las herramientas de propiedad intelectual en beneficio del desarrollo económico nacional. La idea partió de referentes distintos: el decano de la Fac. de Química, doctor Alberto Nieto, la Comisión de la Cámara de Industria, y del Cluster de Ciencias de la Vida que funcionaba en ese momento en el paquete PAC PYMES de la Dirección Nacional de PYMES del Ministerio de Industria. Esos tres centros de interés ven que escapaba a los cometidos de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial la posibilidad de dar información y vigilancia tecnológica respecto a las patentes que existen a nivel mundial y que esto último era fundamental por varios factores:

  • Considerando que el 90% de la evolución técnica se encuentra contenida en los documentos de patentes, es fundamental que los investigadores tengan nocion de cual es el estado de la técnica en una determinada rama de la investigación, para saber desde donde debe partir la misma y no duplicar esfuerzos y dineros en un desarrollo ya patentado.
  • Asimismo los empresarios necesitan, a la hora de invertir en investigación, conocer que barreras en materia de patentes tiene y que es lo que esta libre, es decir, cual es su campo libre y que es lo que esta protegido en el Uruguay por terceros y donde puede llegar a tener un problema como un pleito o un inconveniente de otra indole.
  • A su vez se asesora en lo que yo le llamo como driblear las patentes, sobretodo a nivel de producción farmacéutica, donde el patentamiento extranjero es fuerte en Uruguay.

Un poco se crea la red con estos fines, y como red que es no tiene personería jurídica. Progresivamente mas organismos públicos y privados tuvieron interés en adherir a la red al tiempo que se hacían grandes esfuerzos por conseguir financiación para funcionar. La ANII financió el cargo de coordinador, que yo ocupé el año pasado y se logró de parte de la Dirección de Industrias, fondos estructurales para armar la red y empezar a dar estos servicios que se brindan actualmente.

Los fondos se consiguieron en abril de este año e hicimos los llamados laborales que están en etapa de resolución. Esperamos que el pleno funcionamiento de la Red pueda contribuir a que toda esta información tecnológica y ver que la propiedad intelectual pase de ser un costo -como lo es el sistema de patentes para todo país en desarrollo- a ser un beneficio.

¿Qué son las marcas?

La marca es un signo que tiene que ser distintivo, que diferencia un producto de otro en el mercado. Dentro del mismo género tu tienes un producto que tiene una marca y otro que tiene otra marca, aunque sean idénticos. Es decir, el consumidor elige que comprar por el marketing que hay detrás de la marca o por la razón que sea. Es una herramienta estrictamente comercial para diferenciarse en el mercado y para que exista competencia, es decir, para que rijan las leyes del mercado del sistema capitalista.

Para la PYME es importante, ya que si se quiere posicionar en el mercado es importante que tenga marca, que genera una serie de ventajas en el sistema capitalista.

¿Que son las patentes?

La patente es un derecho -que surge con la revolución industrial-, que se le dá a un investigador, y sobretodo a quien financia su investigación, para la explotación monopólica de un producto que constituye una innovación con la contraprestación de difundir la tecnología aplicada.

La comercialización de ese producto va a tener un monopolio en el mercado durante el plazo que dura la patente.

Ahora bien, los que detentan dichos monopolios son los que han invertido en investigación y desarrollo, osea las grandes empresas de países desarrollados, que generalmente son multinacionales. Es decir, el pequeño productor no patenta, porque el patentamiento solo tiene sentido enmarcado en un gran plan de negocios. Por su parte, las empresas de los países en desarrollo no tienen la capacidad para invertir dinero en investigación: la tecnología la compran o la copian, pero no la crean. En Uruguay la investigación y desarrollo al igual que en el resto de los países en desarrollo lo hacen las universidades o los centros de investigación los cuales se financian con fondos públicos.

Por lo tanto es importante entender que el patentamiento es cuasi monopólico de las grandes empresas a nivel internacional.

El plazo de duración de las patentes actualmente es de 20 años mientras que el análisis dura entre 5 y 10 años en el país de orígen.

El monopolio de explotación empieza a regir a partir del día en que se concede en un territorio determinado. Los trámites para conceder una patente en Uruguay están demorando entre 10 y 12 años, por lo tanto al titular le queda un monopolio de 8 o 10 años.

¿Cuál sería el plazo mínimo de protección de una patente para que sea rentable la inversión en investigación y desarrollo?

Depende del invento. Supongamos un fármaco: yo voy a proteger la fórmula del producto. Antes, hasta el año 94 solo se podía patentar el proceso de obtención del fármaco. Actualmente se patenta el fármaco en sí. Pero tú una vez que solicitaste la patente, le tenes que empezar a hacer las pruebas, el desarrollo del producto, el escalamiento del producto. Entonces tú tenes que probarlo, en el caso de los medicamentos tiene 4 fases, probarlo en animales, probarlo en humanos, etc. Todas estas etapas insumen un gasto de dinero muy grande y si no dan el resultado esperado es dinero perdido.

Las multinacionales del medicamento presionan para resarcirse de estos posibles problemas y para aumentar su margen de lucro, y es por eso que ponen esos precios monopólicos impresionantes y presionan para conseguir la protección del producto, la ampliación de los plazos de protección, para que se incluyan cláusulas en los TLCs el reforzamiento de los plazos, etc.

No obstante está probado que la recuperación del dinero invertido la logran en 2 o 3 años de monopolio.

En suma, a la producción nacional no le sirve que hayan patentes extranjeras porque crean barreras, son lo que se llaman barreras para-arancelarias. Por eso como Uruguay nunca suscribimos el PCT (Patent Cooperation Treaty) que permite que una solicitud de patente se presente a la vez en varios países, lo cual facilita el patentamiento.

No suscribir el PCT es un resguardo que se vio positivo para la industria nacional y que hemos aguantado.

¿Podemos hablar hoy en día de un negocio del conocimiento?

La patente se ha separado del producto, la patente originalmente existía para motivar la innovación de productos, es decir, yo patento un sistema de teléfonos celulares y yo produzco teléfonos celulares. Hoy en día, yo produzco miles de patentes de celulares que no van a llegar a ser productos, y que yo las vendo con expectativas de futuro. Entonces hoy se ha creado un mercado del conocimiento, se transformó del mercado de tecnologías a un mercado de conocimientos. Esto es un cambio que se ha dado en los últimos 20 años y se han generado brokers de patentes, hay remates de patentes, empresas que se dedican a comprar carteras de patentes y amenazar con demandas o cerrar mercados, los llamados trolls de patentes. Yo quedé impactada con un caso de la Coca cola. Presentó 70 patentes de la Coca Cola Zero. Luego que logró la aprobación descartó 69, las abandonó, no le interesó más mantenerlas, se terminó quedando con una que fue la que comercializó. Pero ¿que pasó?, con esto impidió que las empresas competidoras se acercaran al producto, porque se blindó en contra de la competencia. Pero esto no lo hace cualquier empresa, imaginen el poderío económico que hay que tener para ocuparse de registrar 70 patentes sólo para evitar la competencia en un país como Uruguay, imaginen cuánto dinero gastan con este mecanismo en Estados Unidos.

Respecto a los medicamentos, en algunos países ocurre que un método de estirar la patente es asociarle una vía de administración, ¿Qué opinas al respecto?

Eso se llama el Evergreening de las patentes, el cual en Uruguay está prohibido. Un ejemplo de esto es: a un anticonceptivo le das una fórmula en gel que es más eficaz, menos dañino etc. pero que tiene el mismo principio activo químico que le das a otra forma de presentación y administración que a lo mejor es más benigno para la salud. No obstante esto no es una patente porque esto no es una novedad, ni tiene altura inventiva. Ya estaba inventado el gel y ya estaba inventado el principio activo del producto.

Esto es una desviación que se dá porque el campo de investigación de las moléculas se va acabando, porque ya no hay más moléculas prácticamente para inventar, es decir que el campo de las moléculas se va acabando. Lo que sí surge cada vez con más fuerza son los “medicamentos bio”, por ejemplo la insulina y los medicamentos contra el cáncer son un “medicamento bio”, porque son medicamentos hechos con células vivas, entonces esto se constituye en un nuevo campo de investigación.

¿Qué ocurre con las patentes de otros países en Uruguay?

El otorgamiento de una patente es una decisión de Estado. Solo la otorga el Poder Ejecutivo por constitución. Dentro del PE existe una oficina especializada que es la Dirección de Propiedad Industrial que tiene competencia primaria en la materia.

Las patentes solo solo tienen valor territorial y puede ser pedida por cualquier nacional o extranjero. Para iniciar el trámite de otorgamiento de patente en Uruguay debe ser dentro del plazo de un año desde que se presentó en su país de origen para que mantenga la novedad, si no la pierde. Estos son requisitos técnicos pero de importancia porque es una forma también de limitar, es decir, que obligás a la empresa a que venga dentro de un plazo y sabés que después de eso no vas a tener sorpresas ni te van a hacer juicios.

¿Cómo se protege que algún tercero no trate de patentar una novedad de un extranjero?

Si el extranjero no la patenta en el Uruguay está en el dominio público, cualquiera puede venir y hacerla. No la puede exportar para los países donde esté protegida. Ese es el negocio de los laboratorios nacionales. Lo que no está protegido en el Uruguay lo fabrican y lo exportan a países donde tampoco está protegida, tanto los laboratorios uruguayos como los argentinos. Los fuertes son los laboratorios argentinos.

¿Cómo se compatibiliza el interés general con los medicamentos como el antiretroviral, por ejemplo, cuando esos países o empresas lograron que ese medicamento se registre?

En esos casos ellos tienen acciones para impedir que se vendan productos con el mismo principio activo, pero tienen que probar a nivel judicial que le están violando la patente.

¿Hay medidas cautelares?

Hay medidas cautelares, las medidas cautelares generales del código general del proceso. No hay medidas cautelares especiales. Lo que se llama medidas en frontera acá no se aplica, pero si en los países que tienen TLC. Por ejemplo en Colombia y en Perú les pararon a los laboratorios de Libra medicamentos porque, según ellos, violaban patentes. Pero, ¿Cómo en la Aduana van a saber si están violando una patente? Requiere de una pericia súper especializada para saber que es el mismo principio activo. Acá las pericias solo las hace la Facultad de Química, no hay nadie más que tenga competencia para hacer una pericia por si hay una violación de patente o no. Tiene que ir a la Justicia y esta dirá si el medicamento que se produce en el Uruguay viola la patente o no.

En el caso, por ejemplo, de que efectivamente los productores nacionales no pudieran hacer medicamentos más baratos y Salud Pública no pudiera abastecer a la población con los medicamentos, porque el combo del SIDA es muy caro, entonces Salud Pública necesita del genérico (una cosa que hacen las Multinacionales es convencer a los pacientes, sobre todo de hospitales, y a los médicos, que exijan el medicamento original, esas son campañas orquestadas. Cuando la gente va a la Justicia y pide que le den un medicamento original es una campaña orquestada. No está probado que haya una diferencia de tal entidad, que no se cure la persona o no se le mantenga la salud con el medicamento que el principio activo se trajo de India a veinte veces menos de valor).

La ley de patentes uruguaya, una ley muy buena que se hizo en el año 1999 por un equipo de la Dirección de la oficina, y se aprobó en el Parlamento, se hizo con los laboratorios nacionales y extranjeros, fue un acuerdo. Esa ley tiene la más amplia gama de licencias obligatorias. La licencia obligatoria es cuando, por razones de salud pública el Gobierno toma una resolución que permite que un laboratorio que esté patentado haga el medicamento en el país. En Uruguay eso no se ha hecho, en Brasil amenazaron pero no se llegó a hacer, el país que más lo ha hecho ha sido Tailandia, porque tienen grandes epidemia. Pero eso es un mecanismo que está previsto en la ley y que puede ser usado en caso de necesidad.

Un ejemplo de medida cautelar se hizo con una insulina. Una jueza letrada en lo civil mandó sacar del mercado todas las insulinas de los laboratorios nacionales, y allí a Salud Pública se le produjo un crack, porque la población insulino-dependiente es mucho mayor que la del SIDA; es un tema mucho más grave que el del SIDA por el número de población afectada, y en este caso el procedimiento que se utilizó fue que los laboratorios afectados pidan la nulidad, que es el mecanismo que ellos tienen, en el caso de que se pruebe que la patente fue mal concedida, esta se anula. Y se pudieron anular dos o tres de las patentes que había, lo cual permitió un poco de aire y calma.

Mencionaste que el tema de las patentes esta incluido en los TLCs y el ALCA en su moemnto. ¿Estas son salvaguardas de los que los países centrales tratan de incluir para para que se refuercen las leyes de patentes en nuestros países?

Exacto. Hay un quiebre muy importante, antes de los TLCs. Hasta el año 94, por ejemplo, no había patente de productos farmacéuticos, había solo de proceso, con lo cual daba una amplia libertad de comercio en materia de fármacos. El ALPIC trajo un incremento importante de la protección. Es un acuerdo que surge cuando surge la OMC, en el año 94, y los países que son miembros de la OMC, están obligados a cumplir y adaptar sus leyes a ese acuerdo. Eso trajo incrementos de protección. Por otra parte es distinto a los tratados de la OPI, el PCT por ejemplo, nosotros no adherimos, pero no importa porque es un tratado de Naciones Unidas, los tratados de Naciones Unidas son de libre adhesión y no contienen cláusulas de condena. Los convenios de la OMC, si sos miembro de la OMC y no suscribiste, y no cumplís con el acuerdo se te imponen sanciones desde bloqueos, sanciones comerciales, toda una serie de medidas para obligarte a cumplir con la normativa internacional en materia de propiedad intelectual. A partir de ahí los bilaterales lo que hacen son lo que se llama ADPIC plus, o sea más allá del ADPIC, como el ADPIC les quedó chico y quieren más, con los bilaterales lo que se amplía es la protección. Ya en el ADPIC estaba la obligatoriedad de las medidas y eso es el cumplimiento efectivo, la posibilidad de generar acciones para la protección. En el Uruguay nosotros hemos pasado los exámenes diciendo que con el Código General del Proceso y con las medidas que tenemos estamos cumpliendo, pero hay países que hacen los deberes en forma mejor.

Un tema importante, y allí hemos tenido severas discrepancias con la Aduana, es en el tema de medidas en frontera, y consiste en la posibilidad de parar la mercancía en tránsito. Nosotros entendemos que no corresponde, la mercancía que se va a importar, si viene mercancía “trucha”, entra en nuestro territorio y el juez competente será el que diga “si muchachos, decomisen eso” o “no decomisen”. Ahora, la mercadería que está en tránsito no está en el país. Eso es algo que se preveía en los Tratados de Libre Comercio porque el ADPIC no lo prevé, el ADPIC solo prevé para la importación.

¿Qué podés decirnos sobre el tema del ACTA?

El ACTA es precisamente un acuerdo para las medidas en frontera, es para obligar a los países a que tomen medidas en sus fronteras para la defensa de las empresas dueñas de las patentes. Uruguay no suscribió, por supuesto. El ACTA son unos cuantos países, de América Latina por suerte no hay muchos, está México y no se si algún otro más; hay varios países de Europa, ahora los países de Europa del Este no lo quieren ratificar porque les crea perjuicios al comercio, son más restricciones, más barreras.

Con la escusa de combatir la piratería y los medicamentos adulterados terminan blindando en contra de cualquier medicamento genérico. Esto por ejemplo se lo hicieron a Brasil, ya que los medicamentos con los principios activos de INIA para Brasil, pasaba por Holanda y en Holanda les dijeron que eran medicamentos “truchos” cuando en realidad eran genéricos. Con el medicamento “trucho” vos lo que estás violando es un derecho a la salud, eso ya está previsto en el código penal, no siendo un problema de marcas y patentes y por lo tanto, no necesitando una legislación “extra”. Esto es otra cosa, el genérico no es un “trucho”, es un medicamento probado, y con análisis de biodisponibilidad, bioequivalencia, etc.

¿Tienes algunas críticas al sistema de patentes?, ¿Hay modelos alternativos que se pueden desarrollar o es inviable?

La licencia, la patente y los tratados de patentes a nivel internacional consolidan no solo el sistema, sino la relación de desigualdad entre los países. Nosotros acá tenemos una cosa que es beneficiosa en la ley de patentes que es la posibilidad de lo que se llama importación paralela o agotamiento internacional del derecho, que es un concepto bastante complejo pero por lo menos queda claro en materia de medicamentos por ejemplo yo le puedo comprar a un licensatario que me lo venda más barato como país. De todas maneras la licencia tanto como la patente son barreras de desarrollo que hay que saber manejar y que tenemos la obligación como país en desarrollo de saber manejar, de saber donde estamos parados, porque negándolas no vamos a ningún lado.

Las críticas al sistema de patentes pueden venir desde dentro del sistema de patentes o desde fuera del sistema. Desde fuera del sistema vos podes decir que es un sistema de apropiación del conocimiento y como tal es condenable. Porque al patentar eso queda propiedad de alguien, de una empresa, de una universidad, etc. sos propietario del conocimiento por lo tanto lo podes vender, lo podes licenciar, etc.

Utilizando las reglas que impone este modelo, existe hoy en día hay una unión de países de América del Sur que se llama Pro-Sur y en la OMPI funciona una muy interesante que se llama Amigos para el desarrollo. La función que tiene Amigos para el desarrollo, que surge de una ONG que se llama Centro Sur y funciona en Ginebra, es investigar, estudiar y siempre son los que hacen las propuestas alternativas a nivel de OMPI. Uruguay forma parte de Amigos para el desarrollo, los países que han tenido más destaque son Egipto, India, Sudáfrica y Brasil, son los cuatro países, y algo Argelia, que han estudiado más estos temas y se han presentado alternativas en forma muy dura a veces. Las asambleas de la OMPI son duras porque se debate y se le ha hecho frente, por eso muchas veces las cláusulas mas duras no pueden ser aprobadas ahí y tienen que incluirse por fuera, como en los TLCs o el ALCA.

Como modelo alternativo habría que crear otro sistema de apropiabilidad del conocimiento, porque el sistema de patentes es el sistema de patentes. Tu tenés un sistema multinacional, aunque la patente, por suerte por ahora, sea territorial. Por ejemplo algunos compañeros planten: “tenemos que ir a la patente universal”, y yo planteo: no por favor, la patente cuanto más acotadita mejor, el único juego que tenemos es que la patente sea territorial.

La creación de ese modelo alternativo pasa por el sistema de producción, pasa por un montón de cosas, para romper el sistema de patentes tenés que romper primero el sistema de producción. Si no rompés el sistema de propiedad privada, como dijo Libertieri “Si no cambiás el Código Civil lo que hiciste fue una revuelta y no una revolución” porque vos seguís con la propiedad privada como eje de la sociedad. En la medida que vos tengas ese paradigma, ese parámetro, vos lo que podés hacer es moverte lo mejor posible para que se produzca el menor daño posible pero no tenés una posibilidad de tener tu propio sistema. Yo creo que siempre hay que estar con la utopía, pero creo que esto podría formar parte de una utopía más global. En un sistema socialista, con una propiedad social no vas a tener patentes porque, ¿si tenés una propiedad social del conocimiento para qué querés una patente.

Por: Colectivo Mate Amargo

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