Derecho penal o barbarismo punitivo

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La temática de la inseguridad pública ha adquierido un lugar central en la agenda del debate político nacional

Son muchos los factores que explican por qué esta problemática se ha ganado un papel central en el debate público. Sin perjuicio de que no se ahondará en el análisis de dichos factores ha de señalarse que son múltiples los elementos que han generado esta situación cuya causación se origina en complejos procesos de orden simbólico cultural y económicos estructurales inherentes al modelo social imperante. Esta complejidad que presenta el fenómeno impide la formulación de respuestas sencillas y simplificadoras.

La denominada sensación de inseguridad no es otra cosa que la representación hegemónica que nuestra ciudadanía efectúa en torno a un conjunto amplio de fenómenos sociales entre los que se encuentra la criminalidad; por simplificador no resultan de recibo los discursos que atribuyen a la agenda informativa de los grandes medios de comunicación la responsabilidad casi exclusiva en la generación de la sensación de inseguridad.

El debate en torno a las fórmulas para atender esta sensación de inseguridad debe partir de la premisa que establece que en el campo social no hay algo más real que las representaciones que la gente construye en torno a la realidad, por lo cual es ineficaz toda construcción discursiva dirigida a señalar que esta representación es falsa y que no se compadece con la información estadística objetiva, adjetivo que jamás ha de poseer ninguna información estadística, en tanto ella es fruto de una labor investigativa que se desarrolla a partir de presupuestos teóricos que ha elegido el investigador entre muchos otros.

Ingresando al campo normativo ha de tenerse presente que la norma en tanto señala un cierto deber ser no puede legitimarse en una cierta descripción del ser; un incremento estadísticamente significativo en el número de delitos no justifica un accionar estatal caracterizado por el desborde autoritario y punitivo.

En este contexto, la problemática de la criminalidad adolescente parece haberse convertido en el eje articulador del debate en torno a la inseguridad pública. Entre los factores que han gestado esta situación se encuentra la mala configuración normativa del régimen penal juvenil vigente en el país.

Dicho régimen que fuera sancionado en el año 2004 y que se encuentra contenido en la Ley 17.823 fue el producto de una compleja negociación política entre los distintos partidos políticos con representación parlamentaria de aquella época. Como consecuencia de ello el régimen vigente posee un carácter híbrido, en él se entremezclan disposiciones de naturaleza penal que tienen como pretensión servir de límite al despliegue del poder punitivo del Estado con normas del más puro cariz tutelar, que propician una intervención de tipo discrecional centrada en la punición de los jóvenes pobres.

La intervención tutelar esta orientada a operar como un mecanismo de contención y represión de los adolescentes pobres, a los que se les restringen sus derechos no por la ilicitud de su conducta sino por su condición de persona vulnerable social, cultural y económicamente.

Esta naturaleza híbrida del régimen vigente en el que lo penal se superpone con lo tutelar tiene entre sus efectos el de exacerbar la selectividad de clase con la que interviene el sistema penal.

El régimen vigente en materia de adolescentes infractores confiere a los magistrados facultades cuasi discrecionales para la determinación de la sanción. La que es denominada en el Código de la Niñez y de la Adolescencia como medida socio educativa, fórmula discursiva que camufla la naturaleza punitiva y aflictiva de la misma.

Esta ambigüedad normativa conjugada con las potestades discrecionales que se les ha conferido a los magistrados propicia la reproducción de prácticas de intervención que tienen por efecto sancionar con más dureza a aquel adolescente que menos posibilidades tuvo de actuar como la norma de derecho lo exige.

Nuestro régimen penal juvenil no prevé respuestas sancionatorias especificas a cada una de las conductas antijurídicas, el legislador no estableció un régimen de escalas penales que señale cual será el monto mínimo y el máximo de la pena para cada delito, únicamente establece que en ningún caso se podrá aplicar una pena de privación de libertad que supere los cinco años.

Expresamente el legislador ha mandatado a los magistrados a atender al momento de determinar el cuantun de la pena a las características personales del adolescente que puedan dar cuenta de su peligrosidad.

Ello determina que por una misma conducta dos adolescentes puedan recibir muy diferentes respuestas sancionatorias por parte del sistema penal.

En muchos casos un adolescente que ha cometido un delito de escasa entidad sea sancionado con una pena de reclusión mientras que otro adolescente autor de un delito calificado como gravísimo pueda ser sancionado con una medida no privativa de libertad.

El monto sancionatorio no depende de la lesividad de la conducta sino de circunstancias ajenas a la misma. Lo que importa una violación a los más básicos principios y garantías que han de regular el despliegue del poder punitivo en un estado democrático de derecho. Trasgrediendo principios constitucionales tan básicos como la igualdad ante la ley.

Todo ello como consecuencia de que no se han previsto límites máximos y mínimos de penas para cada conducta, habilitando una intervención de tipo discrecional que pena con más severidad a los más pobres, los que son objeto de condenas más gravosas que aquellos otros que se encuentran en mejor situación social y económica. Es habitual que los magistrados justifiquen la aplicación de una sanción de privación de libertad ante un delito leve apelando a la situación de vulneración económica, social o familiar del adolescente.

Esta operativa del sistema penal juvenil generada por las inadecuadas soluciones legislativas vigentes trae como consecuencia un exacerbamiento de la selectividad de clase con la que interviene la agencia penal propiciando un accionar del Estado en este ámbito manifiestamente irracional, ilegítimo e ineficaz, en tanto se trasfieren a la agencia penal la solución de problemas sociales y económicos para cuyo abordaje el Estado posee otros instrumentos. Problemas a los que de ninguna forma puede dar respuesta el sistema penal, al que le corresponde únicamente administrar el castigo que ha de recaer sobre aquellas personas que han trasgredido las normas de la convivencia social.

Y por otra parte alimenta la percepción que la ciudadanía en general se ha formado en torno a la supuesta impunidad de las personas menores de edad, en tanto llegan a conocimiento público fallos judiciales en los que adolescentes que han cometido delitos muy graves no son objeto de sanciones acordes a la gravedad del hecho. Configurando un contexto propicio para que prosperen propuestas de marcado barbarismo punitivo como la que viene impulsando el partido colorado: la rebaja de la edad de imputabilidad que en puridad no es otra cosa que la aplicación del Código Penal a todas las personas a partir de los 16 años de edad.

La propuesta impulsada por Bordaberry implicaría someter a las personas entre los 16 y 18 años de edad a un régimen punitivo extraordinariamente severo como es el previsto en la actualidad para los mayores de 18 años de edad en el Código Penal de la República. De prosperar el proyecto de Bordaberry el país vería un crecimiento exponencial de su población carcelaria que podría llegar a límites inmanejables por cualquier gobierno.

La baja de edad de imputabilidad determinaría que el Estado aborde de forma irracional la actual problemática de la inseguridad pública, mediante el ineficaz expediente de exacerbar la respuesta punitiva.

El proyecto impulsado por el Partido Colorado resulta además de dudosa viabilidad jurídica en tanto importaría la violación de Tratados y Convenios internacionales que el Estado de la República se ha obligado a cumplir ante la comunidad internacional.

Esta propuesta como las que de forma más o menos informal se han lanzado ante la opinión pública orientadas a habilitar los mecanismos jurídicos e institucionales necesarios para conferirle a las personas mayores de 16 años un estatuto de ciudadanos plenos, titulares del ejercicio de todos los derechos constitucionales, civiles y políticos, se formula a partir de un presupuesto que está manifiestamente viciado de error: el que los adolescentes de hoy son más maduros que los adolescentes de ayer.

Las categorías etarias definidas normativamente son producto de elaboraciones culturales y de procesos biológicos naturales y a partir de esta conceptualización en torno a las mismas es que debe abordarse el problema en cuestión.

En la actualidad es fácilmente constatable que lo que está ocurriendo en realidad es un alargamiento de las categorías etarias, fruto de dos fenómenos de distinta índole; por una parte ese alargamiento es la consecuencia del incremento en la expectativa de vida, lo que afecta a todas y a cada una de las categorías etarias y por otra el carácter cada vez más complejo de nuestras sociedades, lo que impacta sobre las primeras etapas de la vida, sobre las categorías de infancia y adolescencia.

El pleno y libre desenvolvimiento en la sociedad contemporánea requiere para los sujetos la adquisición de cada vez más complejas destrezas, en la actual etapa de desarrollo técnico un individuo para poder desenvolverse efectivamente, de forma libre y responsable, necesita adquirir un elenco de destrezas y habilidades mucho más amplio que el que se requería hace cincuenta o cien años atrás.

Estos fenómenos han encontrado recepción en el mundo jurídico, es así como a nivel iberoamericano recientemente fue sancionada una Convención que dispone un conjunto de normas que vienen a tutelar los derechos de los jóvenes hasta los 24 años de edad, instrumento jurídico ratificado por el Uruguay. En este mismo sentido en Europa existen legislaciones en materia penal en las que se extiende el régimen penal especial adolescente hasta pasado los 20 años de edad. En el entendido de que no puede juzgarse a una persona hasta esa edad como si se tratara de un adulto, esto es, de un sujeto pleno que ha adquirido todas las capacidades y destrezas necesarias para desenvolverse libre y responsablemente en la sociedad. Por ello al menos ha de tildarse de irresponsable la referida propuesta.

En este contexto resulta imperioso encontrar en el ámbito político los canales necesarios a fin de responder a las demandas sociales con el establecimiento de un sistema penal juvenil específico que atienda las justas demandas de la sociedad que reclaman un abordaje serio por parte del Estado a la problemática del delito juvenil, poniéndole un freno a las propuestas orientadas a responder a los reclamos sociales a través del barbarismo punitivo.

El país debe procesar reformas en esta materia, no solo normativas sino también institucionales y no solo en lo que tiene relación a la operativa del sistema penal sino al abordaje que desde otras instancias públicas ha de realizarse a complejas problemáticas sociales y culturales.

Pero el Uruguay requiere también de un cambio normativo de su régimen penal adolescente, el que ha de procesarse a través de la sanción de un Código Penal especifico en el que se señalen los mínimos y máximos de penas para cada conducta, con sanciones acordes a la proporcionalidad del ilícito cometido, reservando la aplicación de la privación de libertad para los delitos graves, como el homicidio, la rapiña con uso de arma, la violación entre otros, en el que se prevea además que la pena concreta ha de fijarse siempre dentro del mínimo y máximo previsto en función de las características del hecho y en el que se consigne a texto expreso que las condiciones de vulnerabilidad económica y social han de tenerse en cuenta no para aumentar el castigo sino para disminuir la sanción, racionalizando la intervención penal, haciendo efectivo en este ámbito el principio de la igualdad ante la ley y limitando hasta el máximo de lo posible en nuestra actual estructura social la selectividad de clase con la que se despliega el poder punitivo del Estado.

Por: Dr. Fabián Piñeyro

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